Coronavirus: guidelines for assessing the formal requirements for invoking unforeseeable circumstances during the execution of public contracts

Coronavirus: guidelines for assessing the formal requirements for invoking unforeseeable circumstances during the execution of public contracts

For more information you can contact Jan De Leyn (author), Maarten Somers (author and head of the department Public Procurement Contracts) and Kris Lemmens (head of the department Public Procurement Law).

Coronavirus: richtsnoeren bij de beoordeling van de vormvoorschriften voor het inroepen van onvoorzienbare omstandigheden tijdens de uitvoering van overheidsopdrachten

Talrijke ondernemingen hebben de afkondiging van de ondertussen bekende coronamaatregelen (waaronder social distancing) en bijhorende gevolgen beschouwd als een onvoorzienbare omstandigheid en hebben aansluitend hun opdrachtgevers ingelicht dat deze omstandigheid een verstorende impact heeft op het contractueel evenwicht (art. 38/9 AUR 2017; art. 56 AUR 2013; art. 16, § 2 AAV). In het bedrijfsleven heerste evenwel onzekerheid / onduidelijkheid over de draagwijdte van de daarmee gepaard gaande impactmelding op het verloop en kosten van de opdracht. Gebeurt deze melding immers niet behoorlijk of niet tijdig, dan loopt de opdrachtnemer het risico op verval van zijn recht op termijnverlenging en schadevergoeding.


Op 14 april 2020 heeft de FOD Beleid en Ondersteuning, in samenwerking met de dienst Overheidsopdrachten van de Kanselarij van de Eerste Minister, op haar portaalwebsite Publicprocurement.be hieromtrent duiding gegeven. 

1. Deadline in beginsel op 17 april 2020

De ingeroepen omstandigheden én de bondige impact op termijn en kosten van de opdracht moeten zo spoedig mogelijk schriftelijk kenbaar gemaakt worden en dit uiterlijk binnen de dertig dagen ofwel nadat ze zich hebben voorgedaan ofwel na de datum waarop de opdrachtnemer ze normaal had moeten kennen (art. 38/15 AUR 2017 en art. 35/16 AUR 2017; art. 52 AUR; art. 16, § 3 AAV). Ook als de aanbesteder op de hoogte is van de omstandigheden is het (zeker wat de opdrachten betreft waarop de AUR van toepassing zijn) noodzakelijk dat de opdrachtnemer de voormelde kennisgeving overmaakt (alsook een bondige weergave van de verwachte gevolgen op het verloop en de kostprijs meegeeft).

De FOD Beleid en Ondersteuning gaat als standaard aanvangspunt voor de 30-dagen termijn uit van de bekendmaking in het Belgisch Staatsblad op 18 maart 2020 van het ministerieel besluit van 18 maart 2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID-19 te beperken. Het gevolg is dat de deadline voor de melding van de onvoorzienbare omstandigheid alsook de bondige impactmelding verstrijkt op vrijdag 17 april 2020. De FOD Beleid en Ondersteuning nuanceert echter dat het ook kan gebeuren dat rekening moet worden gehouden met andere data. Eventuele bevoorradingsproblemen zullen bijvoorbeeld niet noodzakelijk op 18 maart 2020 gekend zijn.

Opdrachtnemers die hun werkzaamheden hebben stilgelegd, dan wel op een andere wijze ernstige verstoord zagen, en nog geen bondige (impact)melding hebben gedaan, dienen aldus spoedig te handelen teneinde hun rechten te vrijwaren en eventuele latere ((on)ontvankelijkheids)discussies te vermijden.

2. Wat en hoe?

Naast de vraag “wanneer” stelt zich de vraag naar hoe gedetailleerd een “bondige” impactmelding moet zijn.
De bovenvermelde portaalsite geeft aan dat een eenvoudige verwijzing naar de “maatregelen in het kader van de bestrijding van het Covid-19-virus” moeilijk voldoende kan worden geacht, aangezien dit geen beschrijving is van de te verwachten gevolgen op het verloop en de kostprijs van de opdracht. Men raadt opdrachtnemers aan om zo concreet mogelijk de vermoedelijke toedracht te duiden van de coronacrisis op het werfverloop en de kostprijs ervan. De aanbestedende overheid zal wel de nodige soepelheid aan de dag dienen te leggen bij de beoordeling  van het bondig karakter hiervan. In vele gevallen zal de concrete toedracht van de coronamaatregelen op het werfverloop immers nog onduidelijk zijn, gelet op de onzekerheden die nog bestaan bij de toekomstige aanpak van de huidige crisis. Zo is het nog niet duidelijk hoelang de opgelegde maatregelen gehandhaafd zullen worden, welke maatregelen zullen worden versoepeld (of eventueel verstrengd) en hoe lang een terugkeer naar de normale situatie nog zal duren. Aldus meldt de portaalwebsite dat een eerste globale inschatting zou moeten volstaan.

Verder moedigt de FOD Beleid en Ondersteuning aan dat partijen elkaar op de hoogte houden over elementen die van belang zijn om de verdere mogelijke schadeontwikkeling of heropstart in te schatten, en dit ook na de kennisgevingstermijn van 30 kalenderdagen.
Bij een heropstart moet de opdrachtnemer de aanbesteder hiervan dan ook onmiddellijk in kennis stellen, zodat de nodige voorbereidingen kunnen worden getroffen voor de verdere opvolging van de uitvoering van de opdracht. In voorkomend geval zal één en ander in bij-aktes worden geformaliseerd.

Tot slot maakt de FOD Beleid en Ondersteuning duidelijk het onderscheid tussen enerzijds de meldingsplichten (onvoorzienbare omstandigheden én bondige impact) en de indieningsplicht (art. 38/16) anderzijds. De indieningsplicht houdt in dat de opdrachtnemer, op straffe van verval, de becijferde rechtvaardiging van zijn verzoek tot herziening op schriftelijke wijze overmaakt:

1° vóór het verstrijken van de contractuele termijnen om termijnverlenging of de verbreking van de opdracht te verkrijgen;

2° uiterlijk negentig dagen volgend op de datum van betekening aan de opdrachtnemer van het proces-verbaal van de voorlopige oplevering van de opdracht om een andere herziening van de opdracht dan die vermeld in 1° of schadevergoeding te verkrijgen;

3° uiterlijk negentig dagen na het verstrijken van de waarborgperiode om een andere herziening van de opdracht dan die vermeld in 1° of schadevergoeding te verkrijgen, wanneer dit verzoek tot toepassing van de herzieningsclausule zijn oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich hebben voorgedaan tijdens de waarborgperiode.

Door dit onderscheid te benadrukken, bevestigt dit o.i. dat de bondige impactmelding (art. 38/15 en art. 38/16 AUR) niet noodzakelijk exacte berekeningen / becijferingen moet omvatten doch wel richtinggevend moet zijn opdat de aanbesteder tijdens de uitvoering van de werken met kennis van zaken kan handelen.