Replacement of contractor and mitigation of delay penalties – cassation clarifies (Cass. June 18, 2020)

Replacement of contractor and mitigation of delay penalties – cassation clarifies (Cass. June 18, 2020)

For more information you can contact the authors Gertjan Van Hoeyweghen and Siegfried Busscher

Vervanging van de aannemer en matiging vertragingsboetes – cassatie verduidelijkt (Cass. 18 juni 2020)

In eenzelfde arrest van 18 juni 2020 heeft het Hof van Cassatie zich in een bouwzaak uitgesproken over enerzijds de mogelijkheid om een wanpresterende contractpartij buitengerechtelijk te vervangen en anderzijds over de matigingsbevoegdheid van de rechter bij een strafbeding (vertragingsboete) wegens gedeeltelijke uitvoering van de werken.

1. Buitengerechtelijke vervanging

Bij een niet-nakoming van een contractuele verbintenis heeft de schuldeiser, indien de prestatie zich hiertoe leent, het recht zich door de rechter te laten machtigen om de verbintenis te laten uitvoeren door een derde op kosten van de schuldenaar (art. 1143 en 1144 BW). Dit vergt dus een gerechtelijke procedure en eindbeslissing.

In de rechtspraak wordt al geruime tijd algemeen aanvaard dat een schuldeiser ingeval van een contractuele tekortkoming ook het recht heeft om zijn schuldenaar zonder voorafgaandelijke rechterlijke machtiging te vervangen en de prestaties door een derde te laten uitvoeren. De kosten verbonden aan deze vervanging kunnen vervolgens verhaald worden op de schuldenaar.

Dit principe van de buitengerechtelijke vervanging voorziet – net zoals de gerechtelijke vervanging –  in de uitvoering in natura van de contractuele verbintenissen door een derde (in tegenstelling tot bij equivalent, nl. een schadevergoeding). Het buitengerechtelijk aspect biedt als voordeel voor de schuldeiser dat de vervanging van een in gebreke blijvende schuldenaar geen of minder (vaak onwenselijke) vertraging inhoudt dan wanneer men eerst een beroep zou moeten doen op een rechterlijke tussenkomst. Dergelijk handelen van de schuldeiser gebeurt evident op eigen risico en is onderworpen aan een facultatieve rechterlijke controle achteraf.

Gelet op de ingrijpende aard van de vervanging bij niet-nakoming van verbintenissen, worden hier in de rechtspraak ten gronde strikte voorwaarden aan gekoppeld, zoals o.a. voorafgaande vaststellingen en een voorafgaandelijke ingebrekestelling. De sanctie bij een ontoelaatbare vervanging is dan ook niet min. Een onrechtmatige buitengerechtelijke vervanging maakt in principe volgens bepaalde rechters ten gronde een ernstige contractuele wanprestatie uit die tot een (al dan niet gerechtelijke) ontbinding kan leiden ten nadele van de in het ongelijk gestelde oorspronkelijke schuldeiser die tot een onrechtmatige buitengerechtelijke vervanging is overgegaan.

In haar arrest van 18 juni 2020 bevestigt het Hof van Cassatie uitdrukkelijk dit principe van de buitengerechtelijke vervanging. Opvallend is dat het Hof van Cassatie daarbij een vrij ruime invulling lijkt te hanteren van de toepassingsvoorwaarden om beroep te kunnen doen op de buitengerechtelijke vervanging.

In dit dossier was een bouwheer overgegaan tot een herstel van gebrekkige werken door een derde aannemer, zonder dit door de eerste aannemer (en diens onderaannemer) te laten herstellen of hem nog maar hiervan te verwittigen.

Het Hof van Cassatie bepaalt in het voormelde arrest dat de schuldeiser in uitzonderlijke omstandigheden, zoals bij hoogdringendheid, in het geval van niet-nakoming van de contractuele prestaties kan overgaan tot vervanging van de schuldenaar zonder dat een rechterlijke machtiging vereist is, waarbij zijn handelwijze achteraf kan worden getoetst door de rechter. Zowel bij deze buitengerechtelijke vervanging als bij een gerechtelijke vervanging, moeten steeds de redelijke belangen van de vervangen schuldenaar in acht worden genomen.

Een eerste vaststelling bij dit arrest betreft de vereiste van urgentie. In tegenstelling tot bepaalde rechtspraak ten gronde, wordt de aanwezigheid van hoogdringendheid door het Hof van Cassatie niet als een onderscheiden criterium gezien. Het urgent karakter van een vervanging kan echter wel een indicatie zijn van het bestaan van de vereiste uitzonderlijke omstandigheden. Aldus wordt een buitengerechtelijke vervanging niet (uitsluitend) verantwoord door de dringende noodzakelijkheid ertoe, maar wel door de specifieke uitzonderlijke omstandigheden die de vervanging noodzaken.

Een tweede vaststelling betreft de gevolgen bij een onjuiste vervanging. Ook op vlak van de sanctie bij een onrechtmatige buitengerechtelijke vervanging neemt het Hof van Cassatie een redelijk soepel standpunt in. Zo wordt gesteld dat bij de vervanging die plaatsvindt zonder dat daartoe grond bestaat of op onzorgvuldige wijze geschiedt, de schuldeiser de gemaakte kosten niet kan verhalen op de schuldenaar, maar slechts aanspraak kan maken op de vergoeding van de schade die het gevolg is van de wanprestatie.

In die zin oordeelt het Hof van Cassatie in haar voormelde arrest dat de bouwheer die zijn wanpresterende aannemer zonder voorafgaandelijke rechterlijke machtiging liet vervangen en de gebrekkige werken derhalve liet herstellen door een derde-aannemer, ondanks het onrechtmatig karakter van deze vervanging, toch recht heeft op een vergoeding van de geleden schade wegens de wanprestatie. Nochtans had de vervangen aannemer onder meer geldig geopteerd om de herstelwerken zelf in natura uit te voeren en was er geen hoogdringendheid aanwezig.

In dit kader bepaalt het Hof van Cassatie dat de (onrechtmatig) vervangen aannemer hoe dan ook kosten had moeten aangaan indien hij zelf de herstellingen had uitgevoerd. Voor de schadevergoeding die de vervangen aannemer moest betalen, werd de winstmarge van de derde-aannemer (begroot op 30%) in mindering gebracht op het schadebedrag. Op die manier beantwoordde de schadevergoeding ten laste van de vervangen aannemer aan de door de bouwheer geleden schade, met een (lichte) sanctie dat de bouwheer de winst van de derde-aannemer zelf moest dragen en niet kon doorrekenen aan de vervangen aannemer.

De vraag rijst of het Hof van Cassatie afwijkt van de rechtspraak ten gronde die van oordeel was dat een onrechtmatige buitengerechtelijke vervanging een dermate ernstige contractuele tekortkoming van de schuldeiser vormt dat die aanleiding kan geven tot de ontbinding van de overeenkomst lastens hem. Wij menen dat deze vraag niet uitdrukkelijk werd voorgelegd aan het hof, en dat het hof deze mogelijkheid daarom ook niet uitsluit, maar eenvoudigweg niet concreet toepast op de feiten van deze zaak.

Daarnaast komen deze toepassingsvoorwaarden van het Hof van Cassatie ook soepel voor ten opzichte van de voorwaarden van de figuur van de buitengerechtelijke ontbinding, die op kennisgeving en eveneens zonder voorafgaandelijke rechterlijke machtiging gebeurt. Deze wijze van eenzijdige ontbinding geldt als een alternatieve handelwijze voor een schuldeiser om op te treden tegen een contractuele wanprestatie.

Waar m.b.t. de contractuele tekortkoming als voorwaarde voor de buitengerechtelijke vervanging deze contractuele fout in principe op zich volstaat, is het bij de buitengerechtelijke ontbinding daarentegen vereist dat de tekortkoming in hoofde van de schuldenaar voldoende ernstig is om een gerechtelijke ontbinding van het contract te kunnen verantwoorden.

Er is aldus duidelijk een onderscheid op het vlak van de vereiste gradatie van de contractuele wanprestatie. De voorwaarde inzake de ernst van de tekortkomingen is immers aanzienlijk strikter bij de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst.

De rechterlijke toetsing bij een buitengerechtelijke vervanging is bijgevolg beperkter dan deze bij een buitengerechtelijke ontbinding, zodat deze wijze van vervanging in bepaalde omstandigheden een valabele remedie kan bieden wanneer men wordt geconfronteerd met een wanpresterende schuldenaar.

2. Matiging van een contractueel strafbeding

In het gewezen arrest van 18 juni 2020 spreekt het Hof van Cassatie zich verder ook uit over het oordeel van de rechters ten gronde tot matiging van een contractueel schadebeding, nl. een vertragingsboete.

De meest gebruikelijke matiging van vertragingsboetes of forfaitaire vertragingsvergoedingen vloeit voort uit artikel 1231, § 1 van het Burgerlijk Wetboek. De rechter kan het schadebeding verminderen indien het forfaitair overeengekomen schadebedrag kennelijk het bedrag te boven gaat dat de partijen konden vaststellen ter vergoeding van de schade wegens het niet-uitvoeren van de overeenkomst op het ogenblik van contractsluiting (art. 1231, § 1, eerste lid BW). De forfaitaire vergoeding kan aldus worden herleid indien deze vergoeding de "potentiële schade" overstijgt. Evenwel kan de rechter de schuldenaar niet veroordelen tot een kleinere geldsom dan de werkelijke schade, nl. het bedrag dat bij gebreke aan schadebeding verschuldigd zou zijn geweest.

Wanneer de rechter het als strafbeding bepaalde bedrag vermindert wegens kennelijke overschrijding van de potentiële schade voor de niet-uitvoering van de overeenkomst, dient de rechter het bedrag te verminderen tot de potentiële schade, niet tot de werkelijke schade. Deze werkelijke schade is enkel de ondergrens. De rechter kan het bedrag van die schade naar billijkheid ramen indien hij vaststelt dat dit de enige mogelijkheid is.

In deze zaak sprak het Hof van Cassatie zich uit over een andere grond voor matiging, nl. artikel 1231, § 2 van het Burgerlijk Wetboek. De rechter kan het bedrag van de forfaitaire schadevergoeding verminderen wanneer de hoofdverbintenis gedeeltelijk is uitgevoerd. Eerdere rechtsleer interpreteerde dit zeer streng, en zo ook het hof van beroep in deze zaak.

Het Hof van Cassatie interpreteerde deze matigingsbevoegdheid echter ruimer en oordeelde dat het contractueel voorziene strafbeding bij een vertraging in de uitvoering, zijnde de werken van de aannemer, wel degelijk kan worden verminderd aangezien er reeds een “gedeeltelijke uitvoering” plaatsvond. De vaststelling van deze “gedeeltelijke uitvoering” is daarbij niet onderworpen aan het in ontvangst nemen of kunnen nemen van de werken. Het hof van beroep had vastgesteld dat de boete algemeen werd toegepast op de volledige (ruwbouw)werken, waarbij deze rechter er volgens het Hof van Cassatie te veel belang aan had gehecht dat deze boete geen rekening zou houden met de mate waarin bepaalde werken minder vertraging hadden opgelopen en de bouwheer al nut had van een deel van de werken.

Het Hof van Cassatie opent hiermee duidelijker de tweede matigingsmogelijkheid voor de rechter van art. 1231 BW voor vertragingsboetes, nl. in het geval wanneer de hoofdverbintenis door de schuldenaar al gedeeltelijk is uitgevoerd. Dit zal vaak zo zijn wanneer de bouwheer al nuttig kan beschikken over een groot deel van de werken. Het is afwachten hoe de rechtbanken ten gronde hiermee zullen omgaan bij vertragingen.

Wij wijzen daarbij nog op het toekomstige recht over de ongeoorloofde bepalingen tussen ondernemingen vanaf 1 december 2020. Een schadebeding (vertragingsboete) dat ertoe strekt om in geval van vertraging schadevergoedingsbedragen vast te stellen die kennelijk niet evenredig zijn aan het nadeel dat door de onderneming (bouwheer) kan worden geleden, wordt behoudens bewijs van het tegendeel vermoed onrechtmatig te zijn en daardoor nietig (art. VI.91/5, 8° en VI.91/6 WER). Dit gaat dus verder dan de toets van de “potentiële schade” van art. 1231 § 1 BW.

Ten slotte brengen we in herinnering dat ook strafbedingen vatbaar kunnen zijn voor rechtsmisbruik. Het Hof van Cassatie heeft reeds uitdrukkelijk de kwalificatie van de toepassing van een strafbeding in een bepaalde situatie als rechtsmisbruik bevestigd (Cass. 8 februari 2001; Cass. 16 februari 1988). De sanctie bestaat in het opleggen van de normale uitoefening van het betrokken recht of in het herstel van de schade, wat bij een abusieve toepassing van een contractueel beding kan bestaan in het ontzeggen aan de schuldeiser van het recht om op dat strafbeding een beroep te doen. De "normale uitoefening" van het schadebeding zou ook kunnen neerkomen op het matigen van het niet-excessief schadebeding dat werd misbruikt.

Voor meer informatie kunt u terecht bij de auteurs Gertjan Van Hoeyweghen en Siegfried Busscher