Le coronavirus : l'impact du COVID-19 sur l’exécution des marchés publics en cours : quelques questions clés

Coronavirus : l'impact du COVID-19 sur l’exécution des marchés publics en cours : quelques questions clés

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De nombreux marchés publics en cours ressentent directement l'impact de la crise du coronavirus, d'autant plus vu les mesures strictes récemment prises, telles que l’arrêté ministériel du 18 mars 2020 comportant des mesures d'urgence pour limiter la propagation du COVID-19.

Il est probable que plusieurs chantiers seront exploités à des taux de rendement réduits et/ou que les travaux seront ralentis ou interrompus.

Un certain nombre de points importants à prendre en considération à cet égard sont exposés ci-dessous.

Législation applicable

Tout d'abord, il est nécessaire de vérifier le cadre juridique applicable au marché public en question :

  • Les marchés publiés avant le 1er juillet 2013 sont soumis aux règles figurant à l'annexe de l'arrêté royal du 26 septembre 1996, notamment au Cahier général des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et des concessions de travaux publics (ci-après "CGC").
  • Les marchés publiés entre le 1er juillet 2013 et le 29 juin 2017 sont soumis aux règles fixées par l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics (ci-après "RGE 2013").
  • Les marchés publiés à partir du 30 juin 2017 sont soumis aux règles fixées par l'arrêté royal du 14 janvier 2013, modifié de façon substantielle par l'arrêté royal du 22 juin 2017 (ci-après "RGE 2017").

Selon la législation applicable, différentes règles et conditions sont d’application.

Circonstances imprévisibles

Si les effets et les mesures entourant la crise du coronavirus ont un impact concret sur le chantier (par exemple, si l'approvisionnement en matériaux et/ou l'organisation du personnel du marché peuvent être compromis, les fortes fluctuations de prix sur les marchés des matières premières peuvent donner lieu à des baisses disproportionnées des formules de révision des prix, etc.), cela peut constituer une circonstance raisonnablement imprévisible pour laquelle l’adjudicataire peut demander une révision du marché sur la base de la législation applicable et des clauses dérivées dans les documents du marché.

Les circonstances imprévisibles concernant les marchés soumis au CGC sont régies par l'article 16, § 2. Pour les marchés relevant du RGE 2013, l'article 56 s'applique. Pour les marchés soumis au RGE 2017, l'article 38/9 s'applique à cet égard.

Prolongation du délai et révision financière

Pour obtenir une prolongation de délai du marché, il n'est pas nécessaire de démontrer un préjudice très important.
Par contre, pour les révisions financières du contrat, un préjudice très important doit être prouvé. Selon le droit applicable, différentes conditions s'appliquent :

  • L'article 16, § 2 CGC mentionne seulement que l’adjudicataire a subi un préjudice très important, sans attacher de conditions supplémentaires.
  • Pour les marchés auxquels s'applique l'article 56 RGE 2013, l'étendue du préjudice subi sera évaluée exclusivement sur la base des éléments spécifiques au marché en question. Le seuil du préjudice très important est fixé à 2,5 % du montant initial du marché et est, en tout cas, atteint à partir d'un préjudice de 100 000,00 euros. Toutefois, une franchise de 17,5% du préjudice établi est appliquée, avec un maximum de 20.000,00 EUR.
  • Enfin, la révision financière des marchés soumis au RGE 2017 est soumis aux conditions les plus strictes.

Le préjudice doit ainsi remplir les conditions suivantes :

1° dans le cas des marchés de travaux et de services, être au moins égal à 2,5 % du montant initial du marché. Si le marché est attribué seulement sur la base du prix, sur la base du coût ou sur la base du meilleur rapport qualité/prix, le critère du prix représentant au moins 50% de la pondération totale des critères d'attribution, le seuil du préjudice très important est en tout état de cause atteint à partir des montants suivants :
a) 175.000,00 EUR pour les marchés d'une valeur initiale supérieure à 7.500.000,00 EUR et inférieure ou égale à 15.000.000,00 ;
b) 225.000,00 EUR pour les marchés d'une valeur initiale supérieure à 15.000.000,00 EUR et inférieure ou égale à 30.000.000,00 EUR ;
c) 300.000,00 EUR pour les marchés d'une valeur initiale supérieure à 30.000.000,00 EUR ;

2° pour les marchés de fournitures et de services autres que ceux figurant à l'annexe 1, au moins 15 % de la valeur initiale du marché.

Révision des prix

En outre, l'impact de la crise du coronavirus sur les formules de révision des prix doit être suivi de près.

En effet, les fortes fluctuations des prix sur les marchés des matières premières peuvent entraîner des baisses disproportionnées des formules de révision des prix. Une compensation financière peut également être demandée à cet effet sur la base et dans les conditions de l'article 16, § 2 CGC, de l'article 56 RGE 2013 et de l'article 38/9 RGE 2017 respectivement et/ou - pour les marchés relevant de l'article 2017 RGE - si la formule de révision des prix s'écarte considérablement de la structure des coûts réels, sur la base d'une violation de l'article 10 de la loi relative aux marchés publics et de l'article 38/7 RGE 2017.

Important : notification écrite

Il est important que les circonstances invoquées (c'est-à-dire les effets et les mesures entourant la crise du coronavirus) et l'impact, en bref, sur la durée et les coûts du marché soient communiqués par écrit à l’adjudicateur le plus rapidement possible, et ce dans les trente jours suivant soit leur survenance, soit la date à laquelle l’adjudicataire aurait normalement dû en avoir connaissance.

Pas d'amendes ou de pénalités de la part du gouvernement fédéral
Suite aux mesures drastiques prises pour lutter contre la propagation du COVID-19, le gouvernement fédéral a confirmé qu'il n'imposerait pas d'amendes ou de pénalités aux adjudicataires des marchés publics fédéraux dans la mesure où il est démontré que le retard ou la non-application est dû au COVID-19.

Cette mesure de soutien aux entreprises contre les conséquences économiques du COVID-19 n'a été confirmée jusqu'à présent que pour les marchés réalisés à la demande du gouvernement fédéral. Toutefois, on peut raisonnablement s'attendre à ce que d'autres pouvoirs publiques et organismes de droit public suivent le mouvement.

Impact des dispositions réglementant le bien-être au travail

L’Arrêté ministériel comportant des mesures d'urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19 contient l'obligation pour l'employeur de garantir une distance de 1,5 mètre entre les travailleurs ou de fermer. Ceci s’applique bien entendu pour les activités de construction dont l’exécution sur le chantier est difficile à remplacer par le télétravail.

Dans ce contexte, il convient également de garder à l'esprit que l'article 5 de la loi sur le bien-être impose aux employeurs de prendre les mesures nécessaires pour promouvoir le bien-être des travailleurs dans l'exercice de leur travail. L'un des principes généraux de la prévention est la prévention des risques, qui peut inclure le risque de contamination par COVID-19.

En outre, l’adjudicateur doit s'assurer que les différents acteurs de la construction coopèrent et coordonnent leurs activités afin de fournir au coordinateur de la sécurité l'autorité, les ressources et les informations nécessaires à la bonne exécution de ses marchés. Conformément à l'annexe I, partie A, de l'arrêté royal du 25 janvier 2001 concernant les chantiers temporaires ou mobiles (AR 7 février 2001, ci-après "AR CTM"), le contenu du plan de sécurité et de santé doit être modifié pour tenir compte de tous les faits et circonstances qui peuvent affecter la méthode de travail et la planification proposées, notamment pour identifier les risques imprévus ou les dangers insuffisamment identifiés, tels que les mesures de lutte contre le COVID-19.

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