Le coronavirus : lignes directrices pour l'évaluation des exigences formelles relatives à l'invocation de circonstances imprévisibles lors de l'exécution des marchés publics

Le coronavirus : lignes directrices pour l'évaluation des exigences formelles relatives à l'invocation de circonstances imprévisibles lors de l'exécution des marchés publics

Consultez notre page "assistance COVID-19" ou contactez Anke Meskens (auteur), Jan De Leyn (auteur), Maarten Somers (auteur et chef de cellule Exécution des marchés publics) et Kris Lemmens (chef de cellule Marchés publics).

De nombreuses entreprises ont considéré la proclamation des mesures – connues entre-temps –  contre le coronavirus (y compris la distanciation sociale) et les conséquences qui en découlent comme une circonstance imprévisible et ont ensuite informé leurs clients que cette circonstance a un impact bouleversant l'équilibre contractuel (art. 38/9 RGE 2017 ; art. 56 RGE 2013 ; art. 16, § 2 CGC). Dans le monde des affaires, cependant, une incertitude / un manque de clarté existait quant à la portée de la notification de l’impact associé sur le cours et les coûts du marché. Si cette notification n'est pas fait de façon correcte ou dans les délais, l’adjudicataire risque de perdre son droit à une prolongation du délai et à des dommages-intérêts.


Le 14 avril 2020, le SPF Stratégie et Appui, en collaboration avec le Service Marchés Publics du SPF Chancellerie du Premier ministre, a fourni des informations à ce sujet sur son site portail Publicprocurement.be

1. Date limite en principe le 17 avril 2020

Les circonstances invoquées ainsi que l’impact « concis » sur la durée et les coûts du marché doivent être communiquées par écrit le plus rapidement possible et, au plus tard, dans les 30 jours suivant soit leur survenance, soit la date à laquelle l’adjudicataire aurait normalement dû en avoir connaissance (articles 38/15 RGE 2017 et 35/16 RGE 2017 ; article 52 RGE ; article 16, § 3 CGC). Même si le pouvoir adjudicateur est conscient des circonstances, il est nécessaire (certainement en ce qui concerne les marchés auxquels l'AUR s'applique) que l’adjudicataire fournisse la notification susmentionnée (ainsi qu'une déclaration concise des effets attendus sur le déroulement des événements et le prix de revient).

Le SPF Stratégie et Appui prend comme point de départ standard pour la période de 30 jours la publication au Moniteur belge du 18 mars 2020 de l’arrêté ministériel du 18 mars 2020 portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19. Par conséquent, le délai pour la notification de la circonstance imprévisible ainsi que pour la notification concise de l'impact expire le vendredi 17 avril 2020. Toutefois, le SPF Stratégie et Appui apporte une nuance au sens où d'autres dates pourraient également devoir être prises en compte. Par exemple, les éventuels problèmes d'approvisionnement ne se sont pas nécessairement manifestés le 18 mars 2020.

Les adjudicataires qui ont cessé leurs activités, ou qui ont subi de graves perturbations d'une autre manière, et qui n'ont pas encore fait un rapport (d'impact) concis, doivent agir rapidement afin de sauvegarder leurs droits et d'éviter toute discussion ultérieure (sur l’irrecevabilité).

2. Quoi et comment ?

Outre la question du "quand", il convient de se demander dans quelle mesure une notification d'impact "succincte" doit être détaillée.

Le portail susmentionné indique qu'un simple renvoi aux "mesures prises dans le cadre de la lutte contre le virus Covid-19" peut difficilement être considérée comme suffisante, vu qu’il ne s’agit pas d’une description de l'impact probable sur le déroulement et le coût du marché. Il est conseillé aux adjudicataires d'indiquer, aussi concrètement que possible, les circonstances probables de la crise du coronavirus sur le déroulement du chantier et son coût. Le pouvoir adjudicateur devra toutefois faire preuve de la souplesse nécessaire pour évaluer la description succincte. Au final, dans de nombreux cas, les circonstances concrètes des mesures contre le coronavirus sur le chantier ne sera toujours pas claire, étant donné les incertitudes qui subsistent quant à l'approche future de la crise actuelle. Par exemple, on ne sait pas encore clairement combien de temps les mesures imposées seront maintenues, quelles mesures seront assouplies (ou éventuellement renforcées) et combien de temps prendra le retour à la normale. Le site web du portail indique ainsi qu'une première évaluation globale devrait suffire.

En outre, le SPF Stratégie et appui encourage les parties à se tenir mutuellement informées des éléments importants pour évaluer l'évolution possible des dommages ou de la reprise, même après la période de notification de 30 jours civils.
En cas de reprise, l’adjudicataire doit donc informer immédiatement le pouvoir adjudicateur afin que les préparatifs nécessaires soient effectués pour le suivi ultérieur de l'exécution du marché. Si nécessaire, cela sera formalisé dans des actes complémentaires.

Enfin, le SPF Stratégie et appui établit une distinction claire entre les obligations de notification (circonstances imprévisibles et impact succinct) d'une part et l'obligation d’introduction (article 38/16) d'autre part. L'obligation d’introduction implique que l’adjudicataire, sous peine de déchéance, présente par écrit la justification chiffrée de sa demande de révision :

1° avant l'expiration des délais contractuels pour obtenir une prolongation du délai ou la résiliation du marché ;

2° au plus tard 90 jours à compter de la date de la notification à l'adjudicataire du procès-verbal de la réception provisoire du marché, pour obtenir une révision du marché autre que celle visée au 1° ou des dommages et intérêts ;

3° au plus tard 90 jours après l'expiration de la période de garantie, pour obtenir une révision du marché autre que celle visée au 1° ou des dommages et intérêts, lorsque ladite demande d'application de la clause de réexamen trouve son origine dans des circonstances ou faits survenus pendant la période de garantie.

Cette distinction confirme, entre autres, le fait que la notification succincte de l’impact (articles 38/15 et 38/16 RGE) ne doive pas nécessairement comporter des calculs exacts, mais qu’elle doive fournir des indications afin que le pouvoir adjudicateur puisse agir en toute connaissance de cause lors de l'exécution des travaux.