Dettes sociales des entrepreneurs et sous-traitants : un donneur d’ordre / entrepreneur (principal) averti en vaut deux.

Dettes sociales des entrepreneurs et sous-traitants : un donneur d’ordre / entrepreneur (principal) averti en vaut deux.

Dans un récent arrêt du 9 juillet 2020, la Cour constitutionnelle a évalué le caractère pénal ou non pénal de la sanction financière ou de la « majoration » visée à l'article 30bis de la loi sur l'ONSS. Cet article prévoit une majoration de 35% à la charge du "donneur d'ordre" qui n'a pas effectué de déduction à l'Office national de sécurité sociale pour des travaux effectués par un entrepreneur ayant des dettes sociales. Si la sanction est de nature indemnitaire et vise uniquement à réparer le préjudice subi par l'administration sociale, une réduction n'est possible que dans les cas prévus par la loi. Si la sanction est de nature pénale, une analyse relative au caractère raisonnable est possible et tous les éléments de l'affaire (y compris, entre autres, la bonne foi du client) sont pris en compte. Il semble qu'il y ait matière à discussion.

1. Responsabilité solidaire pour les dettes sociales

Depuis 2008, les donneurs d’ordre-maîtres d’ouvrage et les entrepreneurs (principaux) doivent vérifier si le sous-traitant auquel ils souhaitent faire appel a des dettes sociales au moment de la conclusion du contrat. Si tel est le cas, le donneur d’ordre-maître d’ouvrage ou l'entrepreneur (principal) est solidairement responsable du paiement des dettes sociales de son cocontractant. Cette responsabilité est limitée au prix total des travaux, confiés à l'entrepreneur ou au sous-traitant auquel ils souhaitent faire appel (hors TVA). En outre, la responsabilité ne s'applique pas au commettant personne physique qui fait exécuter des travaux exclusivement à des fins privées.

Dans un précédent arrêt du 25 mai 2016, la Cour constitutionnelle a estimé qu'il n'est pas contraire à la Constitution qu'un tribunal statuant sur cette responsabilité solidaire ne puisse pas atténuer ce montant sur la base du principe de proportionnalité (caractère raisonnable). Par conséquent, la responsabilité conjointe et solidaire ne serait pas de nature pénale, mais serait de nature indemnitaire, selon ladite Cour. Il en va tout autrement depuis l'arrêt du 9 juillet 2020 dont il est question ici en ce qui concerne l’obligation de retenue et de transfert, et plus précisément la nature de la majoration (35 %) imposée en cas de non-respect de cette retenue et obligation de transfert (voir ci-dessous).

2. Obligation de retenue et de transfert

Outre la vigilance nécessaire au moment de la conclusion du contrat, le donneur d’ordre-maître d'ouvrage ou l'entrepreneur (principal) doit également vérifier si l’entrepreneur/ sous-traitant a des dettes sociales au moment de chaque paiement d'une partie ou de la totalité du prix à l’entrepreneur/au sous-traitant pendant toute la durée du contrat. En cas de réponse affirmative, le donneur d’ordre - maître d'ouvrage ou l'entrepreneur (principal) devra retenir 35 % du montant (paiement) dû par lui, hors TVA, et le transférer à l'Office national de sécurité sociale.

L'obligation de retenue et de transfert comporte également une exception pour le commettant personne physique qui fait exécuter des travaux exclusivement à des fins privées. Cette obligation de retenue et de transfert est également limitée au montant des dettes sociales impayées de l’entrepreneur ou du sous-traitant au moment du paiement, au moins dans la mesure où le montant de la facture est égal ou supérieur à 7.1430,00 EUR (dans ce dernier cas, une attestation devra être demandée, reflétant l'étendue des dettes sociales). Si le montant de la facture est inférieur au seuil minimum susmentionné, 35 % du montant de la facture devra toujours être retenu et payé, quel que soit le montant de la dette sociale en cours.

Le site https://www.checkobligationderetenue.be/ permet de vérifier rapidement et facilement s'il existe une obligation de retenue. Pour ce faire, il suffit de saisir le numéro d'entreprise de l’entrepreneur ou du sous-traitant auquel il a été fait appel.

3. Conséquences du non-respect de l'obligation de retenue et de transfert et arrêt de la Cour constitutionnelle du 9 juillet 2020

En outre, la responsabilité solidaire susmentionnée ne s'applique pas en cas de déduction et de transfert corrects. Aucune autre mesure de réparation ne sera non plus imposée. Les dettes sociales sont en effet payées correctement. Dans ce cas, le maître d’ouvrage ou l'entrepreneur (principal) ne peut plus être tenu solidairement responsable des dettes sociales de son cocontractant. Si, en revanche, les obligations de retenue et de transfert susmentionnées ne sont pas (correctement) respectées, la responsabilité solidaire reste pleinement applicable.

Dans ce dernier cas, en plus de cette responsabilité solidaire, une sanction financière supplémentaire ou une majoration est imposée, égale à 35 % du montant restant à payer.

La responsabilité maximale pour les dettes sociales est donc le montant du prix moins le montant retenu et payé, plus une majoration de 35 % jusqu’au montant injustement non retenu et payé.

En outre, la responsabilité maximale est échelonnée ou subsidiaire. Cela signifie qu'il est transféré à tout donneur d’ordre précédent en cas de non-paiement par un autre donneur d’ordre de la chaîne.

Une réduction de 35 % de la majoration susmentionnée n'a été jugée possible que dans les cas prévus par l'arrêté royal (par exemple, une exonération de 50 %, lorsque le non-paiement est dû à des circonstances exceptionnelles). D'autres raisons telles que le caractère raisonnable ou équitable n'ont pas été acceptées en raison de la nature indemnitaire ou civile de la sanction.

Avec l'arrêt précité de la Cour constitutionnelle du 9 juillet 2020, un motif supplémentaire de réduction de la majoration a été soulevé. Selon la Cour constitutionnelle, la majoration de 35 % en question, qui « n’a pas pour but de réparer un dommage causé à l’Office national de sécurité sociale », est au contraire de nature essentiellement répressive et constitue donc une sanction de nature pénale au sens de l'article 6, paragraphe 1, de la CEDH.

Par cet arrêt, la Cour constitutionnelle se trouve diamétralement opposée à la jurisprudence constante de la Cour de cassation (Cass. 19 novembre 2007, 27 juin 2016 et 11 décembre 2017), selon laquelle la majoration susmentionnée n'est pas une sanction, mais une indemnité forfaitaire destinée à réparer le financement de la sécurité sociale affecté.

L'avis de la Cour constitutionnelle selon lequel la majoration est une sanction pénale implique également que certaines garanties (pénales) sont en jeu. Par exemple, le principe de proportionnalité des sanctions pénales ou administratives s'applique. Ce principe implique que la sanction prononcée par le tribunal ou par l'autorité administrative doit être raisonnablement proportionnée à l'infraction qu'elle sanctionne, compte tenu de tous les éléments de l'affaire. Cela permet, contrairement aux dispositions légales, de réduire la sanction qu'ils introduisent en tenant compte de tous les éléments pertinents tels que les antécédents de la personne, ses efforts, sa capacité à modifier son comportement, ou encore, sa bonne foi.

La Cour a jugé que la majoration de 35 %, quelle que soit son importance, peut parfois être très élevée, bien que dans le cas présent, la sanction soit inférieure à 4 000 euros. En effet, le caractère répressif signifie que dans certains cas et selon les circonstances spécifiques, la situation financière du donneur d’ordre concerné est affectée. Le donneur d’ordre dans cette affaire était un indépendant qui avait fait effectuer des travaux de rénovation dans ses locaux commerciaux par une société déclarée en faillite et ayant des dettes sociales. En raison d'un accident vasculaire cérébral, ledit donneur d’ordre n’était plus en état d’exercer aucune activité professionnelle. La Cour constitutionnelle a décidé que la mesure entraînait une violation du droit de propriété, garanti par la Constitution et l'article 1er du Premier Protocole additionnel à la CEDH, dans la mesure où il n'était pas possible de prendre en compte toutes les circonstances concrètes de l'affaire pour imposer la majoration de 35 % et, par conséquent, de décider d'une réduction raisonnable. Selon les termes mêmes de la Cour de justice :

"Dès lors que la sanction est en principe fixée invariablement à 35 % du prix destravaux concernés, quel qu’en soit le montant, elle peut parfois s’avérer très élevée. Danscertains cas, cette sanction peut porter une atteinte telle à la situation financière de la personneà laquelle elle est infligée qu’elle constitue alors une mesure disproportionnée par rapport au but légitime qu’elle poursuit, entraînant une violation du droit de propriété garanti par l’article 1er duPremier Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme [...]. Il résulte de ce qui précède qu’en ce qu’il ne permet pas à l’Office national desécurité sociale ou au tribunal du travail de réduire le montant de la majoration en cause auregard de tous les éléments pertinents de la cause, l’article 30bis, § 5, de la loi du 27 juin 1969n’est pas compatible avec l’article 16 de la Constitution, lu en combinaison avec l’article 1erdu Premier Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme et avecl’article 6 de cette Convention..

Un véritable choc des titans entre la Cour constitutionnelle et la Cour de cassation qui pose la question de savoir si, quand et dans quelle mesure cette dernière suivra à la fin cette jurisprudence.

Tout est bien qui finit bien ou plutôt affaire à suivre ?

Complément : COVID-19

Dans le contexte de la crise actuelle, les montants pour lesquels les entreprises ont obtenu un report de paiement jusqu'au 15 décembre 2020 ne sont pas pris en compte pour le calcul de la dette sociale qui peut donner lieu à des déductions sur les factures et à des transferts à l'administration sociale en application de l'article 30bis et ter de la loi ONSS.

Pour de plus amples informations, veuillez contacter l'auteur Vincent Janssen, Siegfried Busscher ou Sara Cockx.